Ochrana whistleblowerů jako příležitost: co je potřeba udělat, jak a kdy

Asi jste slyšeli o připravovaném zákonu o ochraně oznamovatelů a měli jste pocit, že se Vás to zatím nijak netýká. Pozor, není to pravda! ... Přestože zákon ještě přijat nebyl, obce nad 10 000 obyvatel a veřejné instituce musí příslušný systém ochrany oznamovatelů zavést JIŽ DNES. Také oznamovatel protiprávního jednání, který nebude dostatečně ochráněn před odvetným opatřením jako mstou za oznámení protiprávní činnosti, může svá práva u soudu prosazovat JIŽ DNES. Bude to sice mít o něco složitější, ale může.

Jak je to ale možné, když nový zákon ještě nebyl přijat? Jednoduše: Česká republika totiž nesplnila svůj závazek – a to implementovat evropskou směrnici do 17.12.2021.[1]

Zpoždění jde na vrub nás všech. Směrnice se totiž následkem toho uplatní i bez přijetí zákona. Právní nejistota s tím spojená je samozřejmě vysoká. Co teda ale prozatím nehrozí jsou správní pokuty za nesplnění povinností. Pro jejich vymáhání chybí právě ono zákonné zmocnění. Na druhou stranu, pochybení našich legislativců se může citelně dotknout náš všech – především našeho rozpočtu. Evropská komise totiž podala proti České republice za nesplnění povinnosti žalobu, finanční sankce mohou být citelné. [2]

Kdy bude přijat nový zákon sice ještě přesně nevíme, nicméně další milník stanovený evropskou směrnicí – povinnost zavést interní systémy u soukromých firem nad 50 zaměstnanců - je stanoven na 15. 12. 2023. Lze teda předpokládat, že nejpozději k tomuto datu už bude zákon nejen přijat, ale také nabyde účinnosti.

Protože se však směrnice musí v ČR aplikovat i bez přijetí zákona, Ministerstvo spravedlnosti spustilo systém pro oznamování protiprávního jednání, kde rovnou umožňuje oznamovatelům již nyní přímo podat online oznámení – viz: https://oznamovatel.justice.cz/

Pokud teda nechcete být nemile překvapeni, věnujte této právní úpravě pozornost JIŽ DNES.

Tento text není „jen“ výčtem práv či povinností podle nové právní úpravy, je také stručnou analýzou potenciálních rizik a příležitostí doplněný o upozornění na první pohled nečekaných souvislostí a konsekvencí.

Vyplatí se zavést systém ochrany oznamovatelů jen „naoko“?

Ne, nevyplatí!

A to nejen proto, že po přijetí zákona bude nedodržení požadovaných povinností sankcionováno výraznými pokutami. Původně navržené sankce až do výše 5% obratu, pozměňovací návrh sice (prozatím) zrušil, i tak jsou však navržené pokuty až do výše 1 000 000 Kč. Pokuty budou navíc ukládány přímo inspektoráty práce (plus ministerstvem spravedlnosti).

A nejen to. S oznamovateli mají být navíc chráněny také poměrně široce definované jim „spřízněné osoby“ (viz níže). V kombinaci s rozsáhlým výčtem nepovolených odvetných opatření (také viz níže), mohou být následky v případě, že firma nezavede efektivní interní systém skutečně nepředvídatelné.

Ale nejen to! Vymahatelnost práv oznamovatelů má být ještě podpořena rozšířením jejich procesních práv. V rámci soudního řízení budou mít oznamovatelé širší možností na vydání předběžného opatření proti možným odvetným opatřením [3] a jejich ochrana má být také posílena přenesením tzv. důkazního břemene.

Oznamovatel bude tak nejen moct přímo požádat o pozastavení údajného odvetného opatření s okamžitým účinkem, ale navíc to nebude oznamovatel, který bude před soudem či správním orgánem prokazovat, že čelí odvetnému opatření. Naopak, bude to povinný subjekt, který bude muset prokázat a racionálně zdůvodnit, že jím přijaté opatření, či jen pouhá změna v přístupu vůči oznamovateli a jemu „spřízněným osobám“ nemá žádnou souvislost s oznámením a není odvetou za něj.[4]

Je také dobré pamatovat, že všechno je zneužitelné. I s ohledem na až překvapivě široce nastavenou ochranu oznamovatelů, lze předpokládat, že i oznámení mohou být někdy sofistikovaně zneužita k prosazování skrytých zájmů. Doporučujeme proto nespoléhat se na náhodu a poradit se s odborníky.

Ale ... není to jen o rizicích! Velmi dobrou zprávou totiž je, jak dokládají zkušenosti ze zahraniční, zejména z USA, kde se zavedením systému ochrany oznamovatelů mají již letité zkušenosti, ochrana oznamovatelů prokazatelně slouží nejen jako prevence protiprávního jednání, ale také eliminuje (nejen právní) spory a šetří náklady společnostem, které je zavedly. Opatření tak vedou nejen k větší transparentnosti a zvýšení právní jistoty, ale také k posílení vzájemné důvěry na pracovištích a ve společnosti obecně.

Jste skeptičtí? Není potřeba.

Dokládají to jasně objektivní data právě z USA. Analýza více než 1,2 milionu záznamů interních hlášení vytvořených zaměstnanci společností v USA v roce 2018, které byly zpracované v rámci systému poskytovaném společností NAVEX Global, provedená americkými univerzitami v Utahu a Washingtonu prokázala, že právě efektivní zpracování oznámení je zásadní pro udržení zdraví firmy. Podle průzkumu, fungující interní horké linky mají zásadní vliv na naplňování obchodní firemních cílů a vizí, včetně ziskovosti firem.

Logicky, čím více zaměstnanců totiž interní horké linky využívá pro oznamování, tím méně soudním sporům tyto společnosti čelí (o 6,9%) a tím méně peněz firmy vyplácejí na vyrovnání v soudních sporech (až o 20,4%). Rovněž o těchto firmách bývá téměř až o 1 (!)méně negativních zmínek v médiích[5] … A to jsou jasné (nejen) finanční výnosy, které za to úsilí skutečně ale skutečně stojí!

Vyšší využívání interních systémů hlášení je tak prokazatelně spojeno s nižším objemem stížností navenek – podaných regulačním úřadům či orgánům činným v trestním řízení. Vyšší objem interních oznámení neznamená, že problémy ve společnosti jsou častější nebo závažnější. Naopak, efektivní nastavení systému oznámení indikuje otevřené komunikační kanály mezi zaměstnanci a vedením firmy a přesvědčení, že nastolené problémy budou skutečně řešeny.

Když zaměstnanci podávají stížnosti externě, odráží to totiž selhání vedení při řešení problémů interně. Podle zkušeností z USA, prevence se i zde vyplatí.

Ale zpátky k navržené české právní úpravě:

Kdo je tzv. povinným subjektem a co musí zajistit?

Jak jsme vysvětlili výše, již dnes jsou obce nad 10 000 obyvatel a veřejné instituce tzv. povinnými subjekty. Po přijetí zákona budou navíc povinnými subjekty také zaměstnavatelé s více než 50 zaměstnanci (plus finanční instituce atd., kde lze předpokládat, že více než 50 zaměstnanců mají tak či tak), včetně příspěvkových organizace (např. školy, technické služby) a jiných společnosti veřejnou s majetkovou účastí – tzv. veřejní zadavatelé.

Povinné subjekty musí efektivně zajistit pracovníkům a poskytovatelům služeb – ale nejen jim (!) - ochranu před odvetnými sankcemi, pokud stanoveným způsobem oznámí, že došlo k protiprávnímu jednání. Jinak jsou všechny tyto osoby oprávněny bránit se právní cestou a mohou požadovat odpovídající zadostiučinění.

Cílem je umožnit nejen bezpečně podat oznámení v rámci povinně zřizovaných (interních či externích) mechanismů, ale také zajistit, aby toto oznámení bylo stanoveným postupem vyřízeno, aby bylo navrženo nápravné opatření, oznamovateli poskytnuta odpověď a zajištěna odpovídající ochrana.

Jaké oznámení je chráněno?

Chráněné má být především neanonymní oznámení o protiprávním jednání. Oznámení musí být učiněné v dobré víře. Anonymní oznámení mají být prozkoumána, ale jejich oznamovatelé ochraně podléhat nemají.

Ochrana by se rovněž neměla vztahovat na oznámení přestupku, musí se jednat o závažné protiprávní jednání, zpravidla podezření ze spáchání trestného činu. Ledaže by se jednalo o přestupek podle samotného zákona o oznamovatelích či podle některého z výslovně zmíněných předpisů v zákonem zvlášť chráněných zájmů (zejména v oblastech finančních služeb, povinného auditu, daně z příjmů právnických osob, praní špinavých peněz a financování terorismu, ochrany spotřebitele, požadavky na bezpečnost výrobků, bezpečnosti dopravy, ochrany životního prostředí, bezpečnosti potravin a krmiv, radiační ochrany a jaderné bezpečnosti, hospodářské soutěže, veřejných dražeb a zadávání veřejných zakázek). Výčet chráněných zájmů, kdy ochraně podléhá již oznámení ohledně možného spáchání pouhého přestupku, je teda také velmi široký.

Oznamovatel by, s ohledem na okolnosti a informace, které má k dispozici v době oznámení, měl mít pádný důvod se domnívat, že skutečnosti, které uvádí v oznámení jsou autentické a pravdivé. Při jejich dokládání by se sám neměl dopustit jednání, které by mohlo mít charakter trestného činu. Měl by jednat v dobré víře, že podávané oznámení se opírá o věrohodná fakta a skutečnosti. Motivací pro takové oznámení by nemělo být dosažení vlastního prospěchu oznamovatele.

Oznámení, které tyto podmínky nesplní bude moct být sankcionováno pokutou do 50 000 Kč. Lze si však představit, že újma a následky spáchané takovým „křivým oznámením“ mohou nýt nedozírné. Jiná obrana než prokázání řádného nastavení efektivního systému zpracovávání oznámení proti tomu pravděpodobně existovat nebude.

Komu všemu má být poskytnuta ochrana a jaká?

Pozor, zákonem definovaná navržená ochrana je až překvapivě mohutná.

Především, ochrana nemá být poskytována jen oznamovatelům, kteří jsou zaměstnanci povinného subjektu, ale také všem, kteří pro něj vykonávají nějakou (v podstatě jakoukoliv) činnost. Tj. nejen poskytování služeb, OSVČ, či dobrovolnické činnosti nebo odborné stáže, ale také výkon práv spojených s účasti na právnické osobě, výkon funkce člena orgánu právnické osoby nebo výkon správy svěřenského fondu (?!?).

I vlastník podílu bude tedy chráněn proti odvetným opatřením jím vlastněné společnosti, či správce svěřenského fondu proti odvetným opatřením fondu. No, dejme tomu, že v případě minoritního podílníka či akcionáře veřejně obchodovatelné společnosti si takovou situaci představit lze. V případě správce svěřenského fondu nás však již žádná taková činnost, za kterou by svěřenský fond mohl postihovat svého vlastního správce, nenapadá … Vás ano?

Mohutná je dále také ochrana, která má být poskytována osobám nějak „spřízněným“ s oznamovatelem. Proti odvetě totiž nemá být chráněn jen sám oznamovatel, ale také velmi široký výčet osob, které mohou být dotčeny spolu s ním. A výčet je to v podstatě nekonečný.

Posuďte sami: Obětí odvetného opatření nesmějí být totiž kromě logicky definovaného okruhu osob, do kterého patří např. osoba, která oznamovateli poskytla pomoc při zjišťování informací, osoba jemu blízká nebo kolega oznamovatele, také následující osoby: zaměstnanec oznamovatele, osoba oznamovatelem ovládaná, osoba, v níž má oznamovatel účast, osoba oznamovatele ovládající, jí ovládaná osoba nebo osoba, která je s touto právnickou osobou ovládaná stejnou ovládající osobou, právnická osoba, jejíhož voleného orgánu je oznamovatel členem, osoba ovládající, ovládaná nebo osoba ovládaná stejnou ovládající osobou, osoba, pro kterou oznamovatel vykonává práci nebo jinou obdobnou činnost, nebo dokonce svěřenský fond, jehož je oznamovatel zakladatelem nebo obmyšleným nebo ve vztahu k němuž jsou oznamovatel nebo právnická osoba osobou, která podstatným způsobem zvýší majetek svěřenského fondu smlouvou nebo pořízením pro případ smrti. (?!?)

Co k tomu dodat? Česko není velkou zemí, jako Francie či Německo. Zde každý každého zná, každý je s někým přímo či nepřímo propojen. Dopady zákona tak teoreticky mohou být v podstatě nedozírné. …. No, počkejme si teda, jestli i toto v zákoně zůstane a co přinese praxe.

Jaká odvetná opatření jsou zakázaná?

I zde je potřeba ostražitosti. Výčet možných zakázaných odvetných opatření je totiž též překvapivý.

V nejširším smyslu se totiž má ochrana vztahovat nejen na zjevné odvetné sankce, ale v podstatě na jakoukoliv negativní změnu vzájemného vztahu.

Odvetným opatřením je totiž definováno nejen jednání, ale také opomenutí jednat v souvislosti s prací nebo jinou činností oznamovatele, které by oznamovateli nebo dotčeným „spřízněným osobám“ mohlo způsobit újmu.

V pracovněprávních vztazích k tomu proto bude patřit nejen rozvázání pracovního poměru, ale také neprodloužení pracovního poměru na dobu určitou, zproštění výkonu služby, zařazení mimo výkon služby nebo skončení služebního poměru, zrušení právního vztahu založeného dohodou o provedení práce nebo dohodou o pracovní činnosti. Ochrana bude pokrývat i odvolání z místa vedoucího zaměstnance nebo ze služebního místa. Vztahovat se bude se i na uložení kárného opatření nebo kázeňského trestu, snížení mzdy, platu nebo odměny nebo nepřiznání osobního příplatku ale také na přeložení nebo převedení na jinou práci nebo na jiné služební místo, služební hodnocení nebo pracovní posudek.

Tím ale výčet nekončí, za odvetné opatření se podle předloženého zákona může považovat také neumožnění odborného rozvoje, změna pracovní nebo služební doby, dokonce i vyžadování lékařského posudku nebo pracovně lékařské prohlídky, či zásah do práva na ochranu osobnosti. Prostě všechno.

Navíc, dotčeny nebudou jen pracovněprávní vztahy. Ochrana se totiž má vztahovat i obecně na „výpověď nebo odstoupení od smlouvy“ …. A zde už půjde o přímý dopad do obchodně právních vztahů.

Jak již nepřímo indikuje samotný široký výše popsaný výčet "spřízněných osob", na které se ochrana má vztahovat. Majitel obchodního podílu či zakladatel svěřenského fondu spřízněný s povinným subjektem rovněž pracovně právní vztahy mít nebudou, nebudou ani vykonávat „činnosti“, přesto se na má ochrana vztahovat také ….

Na co mají oznamovatel a s ním chráněné osoby právo?

Podle návrhu zákona, budou mít chráněné osoby – tj. ti, kteří nesmí být vystaveni odvetnému opatření - právo na přiměřené zadostiučinění, byla-li jim odvetným opatřením způsobena „nemajetková újma“.

Zde však rovnou upozorňujeme, že tento návrh na první pohled není v souladu s evropskou směrnicí, kterou transponuje. Podle ní, konkrétně podle jejího článku 21 odst. 8 totiž platí, že „Členské státy přijmou nezbytná opatření, jimiž zajistí, aby osobám uvedeným v článku 4, které utrpěly újmy, byla v souladu s vnitrostátním právem poskytnuta nápravná opatření a plná náhrada újmy.“

To je skutečně více než zadostiučinění způsobené nemajetkové újmy. Zde vnímáme další prostor pro právní nejistotu – jak pro povinné subjekty, tak pro oznamovatele s nimi chráněné osoby.

Jaký systém musí povinné subjekty zavést?

Pro efektivní a úspěšnou správu oznamování musí každý povinný subjekt zavést tzv. vnitřní oznamovací systém. Jeho vedením lze pověřit jinou osobu, povinné subjekty jej mohou sdílet mezi sebou.

Co především je potřeba zavést? Povinný subjekt musí zejména jmenovat tzv. „příslušnou osobu“.

Tou má být bezúhonná fyzická osoba, která bude oznámení přijímat, v zákonem daných lhůtách vyřizovat, bude nést za jejich správné vyřízení odpovědnost a v případě potřeby také připravovat návrh příslušných opatření k zamezení oznamované protiprávní činnosti. Povinný subjekt bude muset především zveřejnit kontakt na tuto příslušnou osobu, informovat o právech oznamovatelů a o způsobu vyřizování jejich podnětů. Výčet povinností při zpracování oznámení je rozsáhlý.

Seznam konkrétních zákonných povinnosti zašleme zájemcům formou MANUÁLU. Stačí se o něj přihlásit.

Upozorňujeme především na to, že bude potřeba nastavit komplexní systém pracující s citlivými a jinými osobními informacemi. Bude proto výhodné pověřit výkonem činnosti odpovědných, tzv. příslušných, osob externí osoby mající dostatečné znalosti a zkušenosti, disponující zároveň odpovídajícím odborným zázemím a profesní povinností mlčenlivosti.

Jste veřejný či soukromý zaměstnavatel a uvažujete o zavedení efektivního systému ochrany oznamovatelů? Naše advokátní kancelář je připravena Vás proti těmto rizikům plně ochránit.

V PŘÍPADĚ ZÁJMU se obraťte se na Mgr. Jaroslava Hrozu, partnera advokátní kanceláře, hroza@chslegal.eu

Co nabízíme?

• Připravíme pro Vás jasný, přehledný a důvěryhodný systém ochrany oznamovatelů na míru Vaši konkrétním potřebám;
• Zajistíme řádné plnění všech povinností dle zákona bez potřeby jakékoliv administrace z Vaší strany;
• Zajistíme ochranu všech dat a citlivých informací, ve standardu profesní mlčenlivosti ve smyslu zákona o advokacii;
• Zajistíme komplexní systém pro přijímání a vyřizování oznámení, přístupný 24 hodin denně, včetně odpovídající webové platformy;
• Vše za přiměřený poplatek odvíjející se od skutečného počtu podání; A NAVÍC
• Zajistíme profesionální právní podporu od zkušených členů našeho týmu – advokátů, kteří budou připraveni řešit Vaše dotazy / podněty;
• Proškolíme Vaše zaměstnance, a to přímo ve Vašich prostorách nebo on-line.

Mgr. Beata Sabolová, LL.M., advokátka,sabolova@chslegal.eu

Mgr. Martina Petlachová, advokátní koncipientka

[1] Směrnice, která tuto regulaci do našeho právního řádu zavádí, konkrétně směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1937 ze dne 23. 10. 2019 o ochraně osob, které oznamují porušení práva Unie, měla být provedena do práva členských států do 17. prosince 2021. Pouze ve vztahu k povinnosti zavést interní kanál pro oznamování (tj vnitřní oznamovací mechanizmus) podle čl. 8 odst. 3 Směrnice platí delší transpoziční lhůta do 17. prosince 2023.

[2] Za pozdní provedení směrnice je proti České republice vedeno řízení pro nesplnění povinnosti č. 2022/0043. Řízení podle čl. 258 Smlouvy o fungování EU bylo Evropskou komisí zahájeno dne 27. ledna 2022. Toto řízení pro nesplnění povinnosti může vyústit v uložení finanční sankce, přičemž s ohledem na povahu směrnice bude moci Evropská komise využít možnosti dle čl. 260 odst. 3 Smlouvy o fungování EU a požadovat uložení citelné peněžité sankce již při prvním předložení věci Soudnímu dvoru EU.

[3] Důvodová zpráva k návrhu zákona o ochraně oznamovatelů, s. 35: „Větší zapojení pracovně-právních úseků soudů lze spatřovat ve zvýšené ochraně oznamovatelů, kteří (v postavení zaměstnanců) získají přijetím navrhované úpravy silnější procesní postavení oproti současnému stavu a budou se tedy moci účinně bránit proti odvetným opatřením spočívajícím např. v rozvázání pracovního poměru ze strany zaměstnavatele. Silnější procesní postavení oznamovatelů spočívá např. v možnosti účinně se domáhat vydání předběžného opatření.“

[4] Důvodová zpráva k návrhu zákona o ochraně oznamovatelů, s. 41: „Procesněprávní ochrana ve vztahu k oznamovateli, jedná-li se o soukromoprávní oblast, spočívá v přenesení důkazního břemene na osobu uvedenou v oznámení – žalovaného. Přenos důkazního břemene s ohledem na to, že legitimita jakýchkoli opatření proti oznamovateli je v důsledku řešení popsaného výše u zákazu odvetných opatření podmíněna (mimo jiné) skutečností, že nejde o postih či znevýhodnění za podané oznámení a že subjektivní motivaci zaměstnavatele je obtížné prokázat, je žádoucí posílit ochranu oznamovatele po procesní stránce, a to zavedením přeneseného důkazního břemene. V jeho důsledku bude oznamovatel povinen pouze prokázat, že byl vystaven odlišnému zacházení než jiná osoba ve srovnatelné situaci, a tvrdit, že se tak stalo z důvodu oznámení. Zaměstnavatel musí následně prokázat, že odlišné zacházení bylo objektivně odůvodněno jiným – legitimním, tj. věcně relevantním – cílem a představovalo k tomuto legitimnímu cíli přiměřený a nezbytný prostředek.“

[5] Research: Whistleblowers Are a Sign of Healthy Companies by Stephen Stubben and Kyle Welch, Harvard Business Review, November 14, 2018, dostupné na: hbr.org/2018/11/research-whistleblowers-are-a-sign-of-healthy-companies