Další milionová pokuta pro vnitro za JŘBU – rozbor rozhodnutí ÚOHS

Poměrně pravidelně se v Ekonomickém deníku věnujeme evergreenu veřejného zadávání, kterým bezpochyby je jednací řízení bez uveřejnění (dále „JŘBU“), zejména jeho používání, a v případě České republiky přímo nadužívání, z tzv. technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv. Zvýšenou pozornost avizoval tomuto institutu rovněž ÚOHS.

Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže loni oznámil, že se jeho úřad bude pečlivě věnovat těm zakázkám, které byly zadány v tzv. jednacím řízení bez uveřejnění (JŘBU).

Od té doby tak pravidelně činí a řada ministerstev již dostala za zakázky zadané v JŘBU pokuty. Posledním příkladem je ta z 15. prosince, kdy ÚOHS sankcionoval Ministerstvo vnitra ČR. To zadalo v roce 2016 právě v JŘBU společnosti Hewlett-Packard, s.r.o., veřejnou zakázku s názvem „Technická podpora a zajištění rozvoje aplikace NS-SIS v letech 2016 – 2018“. S tímto postupem Ministerstva vnitra se však rozhodně neztotožnil ÚOHS, který mu za neoprávněné užití JŘBU udělil pokutu ve výši 1 mil. Kč. Podle ÚOHS Ministerstvo vnitra svým dřívějším postupem samo vědomě vytvořilo situaci, která vedla k realizaci veřejné zakázky pouze vybraným uchazečem a k nutnosti ochrany jeho výhradních práv. Nadto nedokázalo jako zadavatel relevantně prokázat existenci technických důvodů vedoucích k použití JŘBU.

Ministerstvo vnitra se podle očekávání s tímto rozhodnutím nespokojilo, podalo proti němu rozklad a sneslo argumenty spočívající v upozornění na dodavatelovu výhradní dispozici majetkovými právy k programovému vybavení i výhradním know-how. Dále upozornilo na možná bezpečnostní rizika v případě výpadku systému hrozícími v krajním případě až obnovením vnějších hranic s členskými státy Evropské unie. Odkázalo rovněž na zvýšené finanční náklady v případě předání systému novému subjektu (nemožnost tohoto předání navíc dokládalo znaleckým posudkem). Ministerstvo vnitra rovněž použilo v oblasti JŘBU „oblíbený“ rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012-54 z 11. 1. 2013, který potvrzoval rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 61/2010-332 ze 26. 4. 2012. Tyto rozsudky hovoří o tom, že je nutné zohlednit finanční prostředky investované do informačního systému, u kterého existuje potřeba dalšího rozvoje, dále je nezbytné vyvarovat se rizika dvojího placení a posoudit, zda nehrozí riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění. Rozporovalo rovněž výši udělené pokuty.

Předseda ÚOHS v řízení o rozkladu argumentaci Ministerstva vnitra odmítl. Primární otázkou k posouzení jsou důvody ochrany výhradních práv a až poté důvody technické a ekonomické. V daném případě předseda ÚOHS konstatuje, že Ministerstvu vnitra muselo být zjevné, že informační systém vytvořený v roce 2006, kdy uzavíralo původní smlouvu vytvářející současnou situaci exkluzivity dodavatele, bude muset být dlouhodobě udržován, protože Schengenský prostor není jednorázovou aktivitou. Ministerstvo vnitra tak vytvořilo stav exkluzivity samo. Námitku stran možných bezpečnostních rizik nebylo možné uplatnit, neboť bezpečnostní rizika mohou být argumentem pro postup mimo režim zákona o veřejných zakázkách, nikoli však pro argumentaci pro postup v režimu JŘBU. Navíc je tento argument až druhotný a je možno jej použít až v okamžiku naplnění důvodů ochrany autorských práv. Předseda rovněž odmítl důvody ochrany výhradních práv vyplývající z posudku předloženého Ministerstvem vnitra, protože opět nedokládá, že by stav exkluzivity nevytvořil sám zadavatel. V otázce hospodárnosti postupu zadavatele předseda ÚOHS konstatuje, že nejvyšší zárukou hospodárnosti je jednoznačně postup v rámci otevřeného řízení. Z toho pak vyplývá, že vyšší počáteční náklad může přinést celkovou vyšší úsporu v rámci dlouhodobého rozvoje systému prostřednictvím navazujících otevřených řízení. Pro nastavení výše udělené pokuty byla dle předsedy ÚOHS zohledněna maximální možná výše pokuty 20 mil. Kč a rovněž předchozí správní delikt. Není navíc možné udělené pokuty vzájemně porovnávat a v daném případě došlo k udělení pokuty v zákonem vymezeném rozsahu.