Komise pro cenné papíry - vztah k předpisu č. 248/1992 Sb., o IS a IF

V Praze dne 22.3.1999

Právní stanovisko č. 4/1999

(dále jen ”ZISIF”)

Platné znění k 8.3.1999

Vypracoval: Mgr. Libor Vacek

V souvislosti se zákonem nově upraveným postupem při ”otevírání fondů” vznikají četné nejasnosti. Komise pro cenné papíry (dále též ”Komise” nebo ”KCP”) k celé záležitosti zaujímá následující stanovisko:

Pod pojmem otevírání fondů se rozumí dva rozdílné postupy:

II. Přeměna uzavřeného podílového fondu (dále též ”UPF”) na otevřený podílový fond.

ad I )

Zákon č. 124/98 Sb., novelující zákon o investičních společnostech a fondech (dále též ”ZISIF”), upravil v § 35j možnost přeměny investičního fondu na otevřený podílový fond. Klade se otázka, zda se jedná o zrušení investičního fondu s likvidací nebo bez likvidace. Není pochyby o tom, že právnická osoba (investiční fond) musí zaniknout a majetek, který bude v podílovém fondu, přejde na akcionáře tohoto fondu, kteří se stanou podílníky, avšak velmi zvláštním způsobem, tj. v podobě spoluvlastnického vztahu ve formě podílového fondu, obhospodařovaného určitou předem zvolenou investiční společností.

Otázka zrušení obchodní společnosti bez likvidace je obecně upravena v obchodním zákoníku na základě principu že likvidace je nutná ve všech případech, pokud není stanoveno jinak (§ 70 odst. 1 OBZ). Samotný obchodní zákoník předvídá tuto jinou možnost pro zrušení společnosti s univerzálním právním nástupcem (sloučení, splynutí, rozdělení, přeměna), nebo byl-li zamítnut návrh na konkurs pro nedostatek majetku (§ 68 odst. 2 OBZ). Žádný jiný případ obchodní zákoník nezná. Významná z našeho hlediska je přesná formulace § 70 odst. 1, která říká, že likvidace se provede, ”pokud zvláštní zákon nestanoví jiný způsob vypořádání jejího jmění”.

Zvláštní zákon, jímž je ZISIF, stanoví takový jiný způsob vypořádání jmění investičního fondu. Je proto plně v souladu s obchodním zákoníkem , že investiční fond v tomto případě zaniká bez likvidace, i když to ZISIF neříká výslovně.

Rozhodnutí valné hromady investičního fondu podle § 35j ZISIF je rozhodnutím o jeho zrušení bez likvidace. Právním nástupcem jsou bývalí akcionáři – podílníci. ZISIF nemluví o vypořádání jmění, ale v odst. 8 zakotvuje jenom přechod majetku. Zákonodárce se spokojil s požadavkem, aby byly předtím všechny závazky splněny a zabezpečil tento požadavek předpokladem povolení Komise. Zákon ovšem nepočítá s tím, že se může stát, že investiční fond před svým zánikem nesplní všechny své závazky (např. neuhradí škodu, za kterou je odpovědný) např. proto, že o všech svých závazcích neví.

Jestliže přijmeme myšlenku univerzálního právního nástupnictví podílníků, to znamená to dospět k závěru, že podílníci by se mohli stát společně zavázanými z takového závazku. Slabý článek úpravy tedy není v tom, že zákon nezmiňuje existenci nebo neexistenci požadavku likvidace, ale v tom, že nemluví o přechodu jmění, nýbrž pouze majetku. Osud případných nesplněných závazků není zákonem řešen.

Praktickou otázkou je, jakým způsobem bude investiční fond fungovat v době mezi vydáním povolení KCP k přeměně investičního fondu na podílový fond a výmazem investičního fondu z obchodního rejstříku. Vyjdeme-li ze skutečnosti, že předpokladem udělení povolení k přeměně je vypořádání závazků investičního fondu, je zcela nepochybné, že nemají-li vzniknout žádné další závazky společnosti ke dni výmazu z obchodního rejstříku, bylo by nutné, aby tento následoval bezprostředně po vydání takovéhoto povolení. To však s ohledem na stávající praxi nelze očekávat. Navíc nelze absolutně vyloučit ani situaci, kdy závazky investičnímu fondu vzniknou až po udělení takovéhoto povolení, a jejich vznik nelze často ani předvídat (např. závazky z deliktů, quazideliktů apod.)

Na straně dlužnické tedy bude existovat solidární závazek podílníků, který uspokojí v souladu s projektem přeměny investiční společnost, a to tím způsobem, že vybere prostředky na úhradu z podílového fondu a přiměřeně sníží hodnotu podílového listu. Obhospodařovatelská společnost tedy bude jednat svým jménem na účet podílníků obhospodařovaného otevřeného podílového fondu v souladu s § 14 ZISIF.

Takto se bude postupovat v souladu s projektem přeměny. Tento způsob vyrovnání mezi stranou věřitelskou a solidárně zavázanými podílníky přeměnou vzniklého podílového fondu ( někdejším investičním fondem) bude nejlépe reflektovat postavení všech na přeměně zainteresovaných subjektů, neboť všichni podílníci se budou podílet na vyrovnání nově vzniklých závazků stejným poměrem k výši svého podílu na prostředcích v přeměnou vzniklém otevřeném podílovém fondu.

S ohledem na skutečnost, že veškeré závazky investičního fondu přejdou zároveň s jeho výmazem z obchodního rejstříku, nebude již možno uplatňovat žádné nároky vůči tomuto fondu, ale bude možno požadovat plnění za nevypořádané závazky od investiční společnosti, která obhospodařuje přeměnou vzniklý otevřený podílový fond. Ani v této situaci však nebude možno vyloučit uplatnění těchto závazků vůči jednotlivým podílníkům. Podílníkovi, který by splnil takto uplatněný závazek, by vzniklo právo na náhradu proti investiční společnosti.

Činnost investičního fondu v mezidobí se bude omezovat jen na úkony nezbytně nutné k ochraně práv akcionářů fondu. Smlouvy o obhospodařování IF mohou být ukončovány i ke dni výmazu IF z obchodního rejstříku. Dokladem o ukončení obhospodařovatelské smlouvy se potom rozumí dohoda o ukončení platnosti obhospodařovatelské smlouvy nebo její úředně ověřená kopie, kterou investiční fond přiloží k žádosti o povolení přeměny.

Další praktickou otázkou je, jakým způsobem budou řešeny povinnosti IF coby emitenta veřejně obchodovatelného CP.

V této souvislosti je třeba zdůraznit, že veřejná obchodovatelnost akcií IF jakož i kód ISIN zanikne společně s akciemi IF, tj. dnem výmazu z obchodního rejstříku. Jakékoliv smlouvy týkající se těchto akcií tedy budou po výmazu IF z obchodního rejstříku absolutně neplatné, neboť se budou zakládat na neexistující skutečnosti (v případě koupě akcií zaniklého IF by šlo o absolutní neplatnost této smlouvy z důvodu neexistence předmětu závazku.) Komise bude požadovat od investiční společnosti obhospodařující přeměnou vzniklý OPF, aby podílníky upozornila na uvedenou skutečnost.

V případě transformovaných IF vznikne podílníkům právo na odkup podílových listů až okamžikem, kdy dojde k výmazu IF z obchodního rejstříku a připsání podílových listů na majetkové účty v SCP, jsou-li tyto v zaknihované podobě. Pokud budou podílové listy otevřeného podílového fondu veřejně obchodovatelné (na základě povolení vydaného Komisí dle § 72 ZCP), může s nimi být zahájeno obchodování na veřejných trzích rovněž od uvedeného data.

S ohledem na povinnost odprodat movitý a nemovitý majetek před přeměnou na OPF, vzniká otázka, kdy musí být tyto povinnosti splněny. Vzhledem k tomu, že při povinné přeměně je nutné přeměnu provést bez zbytečného odkladu, bude Komise pro cenné papíry vyžadovat, aby lhůty pro odprodej nepřekročily 120 dnů ode dne naplnění podmínek pro povinnou přeměnu dle § 35k ZISIF. Pokud v této lhůtě nebude povinnost splněna, může Komise dospět k názoru, že přeměna investičního fondu je neúčelná a přistoupit k odnětí povolení tomuto fondu s jeho následnou likvidací.

U přeměny UPF dojde ke zrušení veřejné obchodovatelnosti pouze v případě, že o tom rozhodne představenstvo investiční společnosti a požádá Komisi o odejmutí ISIN. Kopie rozhodnutí Komise o odejmutí ISIN je automaticky zasílána na BCPP a RM-S. Z hlediska praktické realizace těchto kroků bude Komise požadovat (obdobně jako u přeměny IF) po investiční společnosti obhospodařující přeměnou vzniklý OPF, aby se k realizaci těchto kroků zavázala v projektu přeměny.

ad I a II) Oba případy otevírání fondů:

Z hlediska účelnosti přeměny má zásadní význam otázka, s jakými daněmi musí podílník počítat v souvislosti s přeměnou investičního nebo uzavřeného podílového fondu.Dne 28. 12.1998 nabyl účinnosti Zákon č. 333/1998, kterým se mění Zák. č. 586/1992 Sb. o daních z příjmů. Dle této novely doba 6 měsíců mezi nabytím a prodejem cenného papíru u téhož poplatníka se nepřerušuje mimo jiné při přeměně investičního fondu na otevřený podílový fond.

Horní limit sankční srážky je jasně definován v § 35h ZISIF
na 20 % v prvním roce po přeměně na OPF a 10% v roce druhém. Při posuzování výše srážky bude Komise pro cenné papíry vycházet především z likvidity portfolia, struktury akcionářů resp. podílníků a celkové připravenosti daného fondu k přeměně na OPF. Komise bude však zejména přihlížet k účelnosti takové srážky s ohledem na ochranu investorů. Výši srážky navrhuje v projektu přeměny IF resp. IS. Komise pro cenné papíry bude preferovat, aby se nepohybovala příliš blízko u horní hranice intervalu stanoveného v § 35h resp. § 35j. Komise bude doporučovat, aby se výše sankční srážky i nadále držela běžné výše do 2% a krátkodobě s ohledem na likviditu fondu do výše 6% až 8%. Pokud však struktura majetku fondu bude taková, že by nízká úroveň sankční srážky mohla ohrozit zájmy těch podílníků, kteří by okamžitě po otevření nežádali o zpětný odkup, KCP nevylučuje, že povolí sankční srážku i na horní povolené hranici.

K celé problematice přeměny je rovněž třeba zdůraznit, že v souladu s § 35j ZISIF a v souladu s § 187 písm. i) OBZ valná hromada IF rozhoduje o přeměně investičního fondu na otevřený podílový fond. Ze zákona výslovně nevyplývá, že valná hromada schvaluje vlastní projekt přeměny investičního fondu. Projekt přeměny investičního fondu podléhá schválení Komise pro cenné papíry, projekt předkládá ke schválení představenstvo investičního fondu. V případě, že dochází k povinnému otevření fondu sankčním způsobem, ukládá realizaci projektu přeměny přímo KCP formou rozhodnutí o opatření k nápravě, pokud mimořádná valná hromada předmětného fondu bez zbytečného odkladu o otevření nerozhodne.

Ze strany některých subjektů dochází ke snahám vyhnout se povinnému otevření tím, že valná hromada rozhodne o dobrovolné přeměně a následně je předložen projekt přeměny s takovými lhůtami pro uvedení majetku do likvidní podoby, že faktické otevření fondu by bylo realizovatelné až po několika letech. Komise pro cenné papíry proto upozorňuje, že s ohledem na ochranu zájmů akcionářů fondu resp. budoucích podílníků nebude schvalovat dobrovolné přeměny investičních fondů, pokud ve lhůtě 6-ti měsíců ode dne rozhodnutí valné hromady o dobrovolné přeměně nedojde k uvedení majetku do stavu, který bude zárukou pro všechny podílníky, že nebudou při zpětném odkupu poškozeni. Takové chování bude posuzováno jako obcházení § 35 l odst. 1 nebo § 35k ZISIF.

Investiční fond předloží žádost o povolení přeměny fondu se všemi náležitostmi v souladu s ustanovením § 35j odst. 3 a 4 ZISIF až po splnění povinností, uložených představenstvu v souladu s ustanovením § 35j odst. 2 písm. a) až e) ZISIF valnou hromadou, která rozhodla o jeho přeměně na otevřený podílový fond.

1. V případě, že bude žádost o přeměnu fondu podána v souladu s příslušnými ustanoveními ZISIF a předložený projekt přeměny spolu se statutem, jsou v souladu s požadavky Komise, vydá Komise povolení k přeměně.

Za přijatelnou považuje Komise následující strukturu majetku investičního fondu: dluhopisy, hypotéční zástavní listy, akcie přijaté k obchodování na hlavním trhu Burzy cenných papírů Praha, a.s., příp. další likvidní akcie, u nichž lze předpokládat na základě průměrné 30-denní likvidity na veřejném trhu jejich prodejnost v uvedeném termínu, vklady na účtech u bank, pohledávky z běžné činnosti před lhůtou splatnosti, jejichž celkový objem nepřevyšuje 1% majetku investičního fondu. Objem nelikvidní části majetku investičního fondu nesmí převýšit srážku podle § 35j odst. 5 a 6 ZISIF ve statutu otevřeného podílového fondu o více než 10% majetku fondu.

2. V případě, že bude žádost o přeměnu fondu podána v souladu s příslušnými ustanoveními ZISIF a struktura majetku investičního fondu, vyplývající z projektu přeměny není v souladu s požadavkem Komise, ale projekt přeměny obsahuje lhůty pro uvedení struktury majetku do souladu s požadavky Komise a tyto lhůty nebudou přesahovat horizont 6-ti měsíců ode dne rozhodnutí valné hromady investičního fondu o přeměně, a statut otevřeného podílového fondu je v souladu s požadavky Komise, nebo obsahuje odstranitelné vady tj. ty, o kterých může rozhodnout představenstvo bez předchozího souhlasu valné hromady, přeruší Komise správní řízení podle § 29 odst. 1 spr. ř. do doby, než budou odstraněny nedostatky podání, kterými se mimo jiné rozumí i nevyhovující struktura majetku, s tím, že maximální lhůta pro přerušení správního řízení bude stanovena tak, aby nebyl překročen horizont 6-ti měsíců ode dne rozhodnutí valné hromady investičního fondu o přeměně.

Při povinném otvírání fondů je nutné počítat s rizikem, že soudy neprovedou výmaz investičního fondu z Obchodního rejstříku pouze na základě pravomocného rozhodnutí o odnětí povolení ke vzniku investičního fondu, a proto se dá předpokládat následující postup Komise:

Představenstvo po splnění povinností uložených v souladu s ustanovením § 35j odst. 2 písm. a) až e) ZISIF valnou hromadou, která rozhodla o jeho přeměně na otevřený podílový fond, předloží do 30-dnů od konání této valné hromady žádost o přeměnu v souladu s ustanovením § 35j odst. 3 a 4 ZISIF.

Za přijatelnou považuje Komise následující strukturu majetku investičního fondu: dluhopisy, hypotéční zástavní listy, akcie přijaté k obchodování na hlavním trhu Burzy cenných papírů Praha, příp. další likvidní akcie, u nichž lze předpokládat na základě průměrné 30-denní likvidity na veřejném trhu jejich prodejnost v uvedeném termínu, vklady na účtech u bank, pohledávky z běžné činnosti před lhůtou splatnosti, jejichž celkový objem nepřevyšuje 1% majetku investičního fondu. Objem nelikvidní části majetku investičního fondu nesmí převýšit srážku podle § 35j odst. 5 a 6 ZISIF ve statutu otevřeného podílového fondu o více než 10% majetku fondu.

2. V případě, že bude žádost o přeměnu fondu podána v souladu s příslušnými ustanoveními ZISIF a struktura majetku investičního fondu, vyplývající z projektu přeměny není v souladu s požadavkem Komise, ale projekt přeměny obsahuje lhůty pro uvedení struktury majetku do souladu s požadavky Komise a tyto lhůty nebudou přesahovat horizont 120-ti dnů ode dne naplnění podmínek pro povinnou přeměnu dle § 35k ZISIF, a statut otevřeného podílového fondu je v souladu s požadavky Komise nebo obsahuje odstranitelné vady, tj. ty, o kterých může rozhodnout představenstvo bez předchozího souhlasu valné hromady, přeruší Komise správní řízení podle § 29 odst. 1 spr. ř. do doby, než budou odstraněny nedostatky podání, kterými se mimo jiné rozumí i nevyhovující struktura majetku, s tím, že maximální lhůta pro přerušení správního řízení bude stanovena tak, aby nebyl překročen přesahovat horizont 120-ti dnů ode dne naplnění podmínek pro povinnou přeměnu dle §35k ZISIF.

3. V případě, že Komise usoudí, že přeměna investičního fondu na otevřený podílový fond je neúčelná, může přistoupit k odnětí povolení fondu s jeho následnou likvidací. V takovém případě by valná hromada rozhodla o zrušení investičního fondu a jeho vstupu do likvidace, jinak by společnost zrušil soud podle § 68 odst. 6 písm. b) OBZ ve spojení s § 34 odst. 1 a §35 odst. 3 ZISIF.

4. V ostatních případech se dá předpokládat, že Komise zahájí s investičním fondem správní řízení ve věci povinného otevření z vlastního podnětu s tím, že pokud bude přeměnu fondu z materiálů předložených v rámci zahájeného správního řízení považovat za účelnou, nařídí účastníku řízení svým rozhodnutím svolat bez zbytečného odkladu mimořádnou valnou hromadu ve věci povinné přeměny a uloží účastníku řízení předložit Komisi projekt přeměny např. do šedesáti dnů od nabytí právní moci uvedeného rozhodnutí. Pokud opatření ve výše uvedeném smyslu nepovede k nápravě, přistoupí Komise k zavedení nucené správy v předmětném fondu s tím, že o přeměně fondu rozhodne v působnosti valné hromady nucený správce.

Komise pro cenné papíry si je vědoma, že tento materiál nemůže postihnout všechny potencionální problémy, které v souvislosti s procesem otvírání fondů mohou nastat (např. když v projektu přeměny bude schválena jako obhospodařující investiční společnost ta, které bude v procesu tzv. přelicencování odňato povolení ke vzniku apod.), současně je však přesvědčena, že tento materiál může přispět k vyšší transparentnosti procesu otvírání investičních fondů a uzavřených podílových fondů.

V případě, že v majetku fondu budou nelikvidní aktiva v míře větší než bude velikost navrhované sankční srážky, měl by projekt přeměny obsahovat lhůty pro odprodej těchto nelikvidních aktiv. Komise pro cenné papíry bude také požadovat, aby cenné papíry oceňované na základě vyhlášky č. 207/1998 Sb. nulovou hodnotou byly prodány před schválením přeměny.

Mgr. Aleš Musil

Mgr. Libor Vacek