Přikryl a Čechová: ZDP aneb Zlomyslnosti Domácího „Právotvůrce“

V srpnu byla pod č. 170/2018 Sb. a 171/2018 Sb. zveřejněna nová právní úprava distribuce pojištění a zajištění, kterou provázela dosti trnitá cesta jejího vzniku. Zákon deklaruje, že jde především o implementaci směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/97 ze dne 20. ledna 2016 o distribuci pojištění (přepracované znění). V řadě případů se však zákon od této směrnice významně odklonil nebo šel nad její rámec.

Zprostředkování, nebo distribuce?

Problémem je již samotný výklad pojmů. Směrnice, na rozdíl od dřívější právní úpravy, již nepoužívá pojem „zprostředkování pojištění“ a rozlišuje pouze pojmy „distribuce pojištění“ a „distribuce zajištění“. To je vcelku logické, neboť jejím účelem bylo, mimo jiné, nastavit stejné podmínky pro distribuci pojištění bez ohledu na to, kdo je distributorem.Distribuce pojištění je tedy součástí pojišťovací činnosti a distribuce zajištění součástí zajišťovací činnosti, a to bez ohledu na to, zda je distribuován vlastní produkt, nebo produkt jiné pojišťovny nebo zajišťovny.

To nakonec vyplývá i z dikce § 3 odst. 1 písm. f) zákona, kde je uvedeno, že součástí pojišťovací činnosti jsou, mimo jiné, činnosti související se vznikem pojištění a jeho správou a likvidace pojistných událostí, a také z dikce § 3 odst. 1 písm. l) zákona kde je uvedeno, že součástí zajišťovací činnosti jsou činnosti přímo vyplývající z povolené zajišťovací činnosti, zejména činnosti související se vznikem zajištění a jeho správou.

Zákon se však od směrnice výrazně odklonil a z předchozí právní úpravy přebírá pojem zprostředkování pojištění, resp. zajištění, a doplňuje ho uměle vytvořenými pojmy „poskytování pojištění“ a „poskytování zajištění“. Přitom každé regulatorní ustanovení práva EU týkající se obecně distribuce pojištění, resp. zajištění, se týká stejně tak činnosti pojišťoven, resp. zajišťoven, jako pojišťovacích zprostředkovatelů. Nerespektování terminologie směrnice tak může vyvolávat problémy při aplikaci práva EU.

Rozdíl mezi poskytováním pojištění a jeho zprostředkováním je spatřován v tom, zda je závazek (pojištění) uzavírán pojistitelem, nebo jde o jednání jménem pojistitele, u zprostředkování je navíc doplněna pomoc při správě a při uplatňování práv z pojištění, obdobně v případě zajištění. To však není v souladu s definicí distribuce pojištění, resp. zajištění, uvedené v dané směrnici ani s následujícím textem zákona, kdy je distribuce pojištění chápána spíše jako distribuce pojistného produktu, tj. včetně jeho tvorby a schvalování a poskytování informací spojených s jeho prodejem.

Z dikce článku 2 bodu 1 směrnice IDD vyplývá, že mimo předkládání návrhů pojistných smluv nebo provádění jiných přípravných prací pro jejich uzavírání a samotné uzavírání pojistných smluv se distribucí pojištění rozumí také poskytování poradenství o těchto smlouvách, pomoc při jejich správě a plnění, zejména v případě vyřizování nároků z pojistné události.

K tomu směrnice doplňuje, že se distribucí pojištění rozumí také poskytování informací o jedné nebo více pojistných smlouvách na základě kritérií, která si zákazníci zvolili prostřednictvím internetové stránky nebo jiného média, a sestavování seznamů pojistných produktů seřazených podle výhodnosti, včetně srovnání cen a produktů nebo slev na pojistném. A to pokud je na konci tohoto procesu zákazník schopen prostřednictvím internetové stránky či jiného média přímo, nebo nepřímo uzavřít pojistnou smlouvu, a to bez ohledu na to, zda je distributorem zprostředkovatel pojištění, zprostředkovatel doplňkového pojištění nebo pojišťovna.

Definice distribuce zajištění

Obdobně se nesoulad s pojmoslovím směrnice týká i definice distribuce zajištění, kdy směrnice v článku 2 bod 2 vymezuje tuto činnost jako poskytování poradenství o zajišťovacích smlouvách, předkládání návrhů těchto smluv nebo provádění jiných přípravných prací pro jejich uzavírání, uzavírání zajišťovacích smluv nebo pomoc při jejich správě a plnění, zejména v případě vyřizování nároků z pojistné události, včetně případů, kdy jsou tyto činnosti vykonávány zajišťovnou bez zásahu zprostředkovatele zajištění.

Překlad směrnice vykazuje řadu nepřesností, v daném případě namísto „zajišťovacích smlouvy“ používá „zajistné smlouvy“. Tyto nepřesnosti se vyskytují i na jiných místech textu směrnice, např. namísto „pojistných odvětví“ byl termín „classes of insurance“ přeložen jako „třídy pojištění“ (viz čl. 4 odst. 1 písm. d) a čl. 6 odst. 1 písm. d)) nebo namísto „pojistné částky“ byl termín „insured sum“ přeložen jako „výše pojištění“ (čl. 20 odst. 8 písm. a)).

Problémy při aplikaci práva EU

Jak vyplývá ze směrnice, nabídka pojistného produktu se nemusí vztahovat pouze na produkt pojišťovny, ale může se jednat jak o produkt pojišťovny, tak i zprostředkovatele pojištění. Jediným rozdílem mezi těmito dvěma stranami je v tom, že zavázat se k pojistnému krytí může pouze pojišťovna. Zcela zřejmé je to u pojištění velkých rizik, kde je řada smluv přímo „ušita na míru“ danému pojistníkovi, většinou pojišťovacím makléřem, a u zajištění, kde každá zajišťovací smlouva je orientována na konkrétní rizika, pojistný kmen atp. každé jednotlivé pojišťovny či zajišťovny. Není tak rozdíl mezi distribucí ze strany pojistitele, resp. zajistitele,  a ze strany pojišťovacího zprostředkovatele, což vedlo evropského zákonodárce k upuštění od termínu „zprostředkování pojištění“ a „zprostředkování zajištění“ a jeho nahrazení jediným termínem „distribuce pojištění“, resp. „distribuce zajištění“.

To je vcelku logické, neboť jejím účelem bylo, mimo jiné, nastavit stejné podmínky pro distribuci pojištění bez ohledu na to, kdo je distributorem. Každé regulatorní ustanovení práva EU týkající se obecně distribuce pojištění, resp. zajištění, se týká stejně tak činnosti pojišťoven, resp. zajišťoven, jako pojišťovacích zprostředkovatelů. Nerespektování terminologie směrnice tak může vyvolávat problémy při aplikaci práva EU.

Nerespektování členění pojištění podle pojistných odvětví

Obdobně není ve vymezení skupin odbornosti respektováno členění pojištění podle pojistných odvětví stanovených právem EU, přestože je celé pojišťovací právo EU na tomto rozlišení postaveno, a to včetně směrnice o distribuci pojištění. Z hlediska kvalifikace, ale i z hlediska praktického, nedává žádný smysl vyčleňovat z neživotního pojištění taková, která se týkají podnikatelské činnosti zákazníka. Že jím může být i „zajistník“ raději ponecháváme bez komentáře.

Jen jako příklad lze uvést živnostníka, který svoji nemovitost využívá jak k bydlení, tak i k podnikání. Přitom vichřici, sněhu či povodni je úplně jedno, k čemu je pojištěná nemovitost využívána. Otázkou je třeba i to, zda lze za podnikatelské riziko považovat např. pojištění zaměstnanců pro případ úrazu (nikoli pracovního) či nemoci nebo jejich odpovědnosti za škodu sjednané zaměstnavatelem? Navíc je rozsah pojištění z této úrovně odbornosti značně omezen, neboť významná rizika jako např. přeprava věcí, odpovědnost za škodu z provozu letadla, plavidla, nebo rizika přesahující právem EU dané limity již spadají do velkých rizik, jejichž distribuci zákon řadí do zvláštní skupiny odbornosti.

Definice „zákazníka“

Za zmínku stojí i definice „zákazníka“, kde se pod jedním pojmem skrývá jak zájemce o pojištění, tak i pojistník a nikde definovaný zajistník. Směrnice pojem „zákazník“ hojně používá, avšak záměrně ho nedefinuje a ponechává jeho význam okolnostem, za kterých je ve směrnici použit. Vymezení tohoto pojmu zákonem vede k nelogičnostem.

Například u informačních povinností, které se rozlišují podle doby, kdy je tato informace poskytována, vyžadují od uživatele zákona, aby obdobně jako Hercule Poirot pátral po tom, kdy mu taková povinnost vzniká a kdy ne. Přitom stačilo pouze termín nedefinovat nebo naopak důsledně rozlišovat komu a kdy daná povinnost vzniká.

„Regulatorní kolika“

Jinak než „regulatorní kolikou“ se nedá nazvat snaha o regulaci činnosti pojistníka „spočívající v nabízení stát se pojištěným, pokud je provozována podnikatelským způsobem“. Celé ustanovení § 4 zákona je značně problematické. Základní podmínkou vzniku pojištění je existence pojistného zájmu na straně pojistníka, a to i v případě, kdy se jedná o pojištění cizího pojistného nebezpečí.

Tento zájem je však podle daného ustanovení pouze jednou z možných podmínek činnosti. To je zcela v rozporu s občanským zákoníkem, který vznik a trvání pojištění jednoznačně podmiňuje existencí pojistného zájmu, který může být dán i vyjádřením souhlasu pojištěného k pojištění.

Takovým zájmem však zcela určitě nemůže být ekonomický zájem vyplývající z odměny za sjednání pojištění týkající se pojistného nebezpečí třetí osoby. Právo na pojistné plnění má pojištěný, pojistník jen v případě, že prokáže seznámení s obsahem pojistné smlouvy pojištěného a pokud mu tento dal souhlas s přijetím pojistného plnění.

Nad rámec této široké ochrany pojištěného se zákonodárce rozhodl pro další regulaci. Přestože se výslovně uvádí, že tato   činnost není zprostředkováním pojištění, vztahují se na ni   přiměřeně některá ustanovení regulující distribuci pojištění. Tedy ani nahá ani oblečená, ani pěšky ani na kole. Jestliže někdo za odměnu provozuje distribuci pojištění, je distributorem a musí splňovat podmínky zákona, zejména být registrován, nikoli pouze stanovit pojistiteli povinnost vést údaje o činnosti takových osob, a to dokonce 10 let zpětně. Co není v daném pojistném vztahu distribucí, by mělo být v případě nutnosti regulováno občanským zákoníkem.

V opačném případě jde o jakýsi druh přílepku, který vede pouze ke zmatkům. Pokud by tímto způsobem mělo být v rámci skupinového pojištění podle § 2827 o.z. uzavíráno životní rezervotvorné pojištění, lze jeho vznik podmínit prokázáním splnění předsmluvních informací poskytovaných pojistníkem pojištěnému, aby se potenciální pojištěný mohl rozhodnout na základě dostatečného rozsahu informací, jak to nakonec předpokládá v případě pojistitele i občanský zákoník (§ 2760). Pokud mělo být cílem zamezit obcházení distribuce neživotního pojištění formou tzv. otevřených flotil, mohlo se pojistitelům zakázat taková pojištění sjednávat, pokud nejde o smlouvu sjednanou pojišťovacím zprostředkovatelem, kterou je určité skupině klientů distribuován pojistný produkt.

V pojištění odpovědnosti z provozu vozidla je speciální úprava tohoto flotilového pojištění obsahem § 3 odst. 2 zákona č. 168/1999 Sb., ve znění pozdějších předpisů. Ta omezuje využití institutu cizího pojistného nebezpečí na pojištění odpovědnosti z provozu více vozidel majících stejného vlastníka nebo provozovatele a na pojistný zájem pojistníka založený na poskytnutém úvěru nebo jiné obdobné finanční služby, jejímž účelem je nabytí vlastnického práva k vozidlu a na případy, kdy jsou vlastník nebo provozovatel vozidla a pojistník součástí stejného koncernu.

Vztah mezi pojistníkem a potenciálním pojištěným

Problematické je i vymezení vztahu mezi pojistníkem, který nabízí možnost stát se pojištěným podnikatelským způsobem, a potencionálním pojištěným. V případě pojištění cizího pojistného nebezpečí jde primárně o vztah mezi pojistníkem a pojistitelem, kdy povinnost platit pojistné vzniká pouze pojistníkovi. Dohodne-li se pojistník s pojištěným na určité formě úplaty, nejedná se o pojistné, neboť taková dohoda není smlouvou pojistnou. Pojišťovny ale takovým pojistníkům poskytují různé formy odměny, jejichž výše může přesahovat náklady vynaložené pojistníkem na správu takového pojištění.

Regulováno tak má být právní jednání, kdy vedle pojistného krytí cizího pojistného nebezpečí vznikne jakýsi blíže neurčený právní vztah mezi pojistníkem a pojištěným, jehož cílem je přistoupení pojištěného k pojistné smlouvě, což je doprovázeno záměrem pojistníka dosáhnout zisku.

Taková činnost ale podle zákona není distribucí pojištění. Ve skutečnosti ovšem přistoupením pojištěného k pojistné smlouvě sjednané pojistníkem dojde ke vzniku pojištění pojistného nebezpečí pojištěného. O jaké právní jednání se tedy jedná, je záhadou. Jednalo-li by se o skrytou formu distribuce pojištění, byl by § 4, podle našeho názoru, v rozporu s čl. 16 směrnice 2016/97/EU o distribuci pojištění.

„Pseudozaměstnanci“

Zmíněná směrnice umožňuje členským státům využít při registraci pojišťovacích zprostředkovatelů pojišťovny či zajišťovny, zprostředkovatele pojištění nebo zajištění nebo sdružení pojišťoven, zajišťoven nebo zprostředkovatelů pojištění či zajištění, a to pod dohledem příslušného orgánu. V českém pojetí to vedlo k vytvoření zcela „nesvéprávné“ formy zprostředkovatelů označených jako „vázaní zástupci“, jejichž postavení jako podnikatelů je sporné, neboť ve skutečnosti se jedná o pseudozaměstnance.

Jejich registrace a setrvání v této pozici jsou plně závislé na rozhodnutí zastoupeného. Taková úprava je určitě vhodná pro zastoupené, kteří se tím zbavují povinností jinak spojených s vlastními zaměstnanci. Těchto spolupracovníků se lze lehce zbavit ukončením smlouvy nebo nezaplacením správního poplatku. Zcela určitě je vhodná i pro dohledový orgán, neboť se tím zbavuje přímého dohledu nad činností těchto osob, který primárně musí provádět zastoupený.

To je vcelku pochopitelné, neboť ČNB není organizačně postavena tak, aby byla schopná vykonávat dohled nad stovkami tisíc na pojistném trhu registrovaných osob. Možným řešením by bylo vytvořit specializovanou komoru, která by zajišťovala trvalou kontrolu činnosti pojišťovacích zprostředkovatelů. Tato idea existovala již na počátku vzniku regulace pojišťovacích zprostředkovatelů, ale nebyla tehdejší politickou reprezentací přijata. Zvolený způsob regulace však v žádném případě není vhodný pro samotné vázané zástupce, kteří jsou zcela vystaveni na milost či nemilost jediného zastoupeného, a prakticky je jim tak znemožněno využití jednotného evropského pasu, který jim garantuje uvedená směrnice.

Jednotný evropský pas

Využití jednotného evropského pasu nakonec komplikuje i zavedení ročního trvání povolení k činnosti pojišťovacích zprostředkovatelů, které lze prodlužovat zaplacením správního poplatku ČNB. Jednotný evropský pas, tj. právo provozovat svoji činnost na základě povolení uděleného v členském státu bydliště či sídla (pas) formou usazení nebo dočasného poskytování služeb podle čl. 49 až 62 SFEU, popř. oběma současně, je postaveno na předpokladu trvalého provozování činnosti. Pokud vezmeme v úvahu např. zahájení činnosti formou usazení v jiném členském státu, pak si tento způsob podnikání od splnění notifikační povinnosti do jejího zahájení nějaký čas vyžádá.

V této době však již může být před uplynutím doba platnosti registrace a hostitelský členský stát nemá žádnou jistotu, že dojde k prodloužení registrace. Jak asi bude na takové podnikání pohlíženo? To platí i pro klienty samostatných zprostředkovatelů, kdy vznik pojistné smlouvy týkající se velkého pojistného rizika či zajišťovací smlouvy vyžaduje několikaměsíční přípravu a dlouhodobou péči o klienta. Takové omezení doby registrace je degradací činnosti pojišťovacích agentů a makléřů, která prošla historií několika století, aniž by kdy došlo k obdobnému regulatornímu zásahu.

Závěrem

Samozřejmě, že tímto nejsou vyčerpána všechna sporná ustanovení předmětné právní úpravy. Rozhodující však bude způsob, jakým se praxe této právní úpravě přizpůsobí. Každopádně přizpůsobovat úpravu distribuce pojištění a zajištění úpravě distribuce jiných produktů na pojistném trhu jako např. zprostředkování spotřebitelského úvěru není asi ten nejšťastnější nápad, neboť jde o zcela nesrovnatelné činnosti, a to jak co do charakteru a obsahu distribuovaných produktů, tak i z hlediska rozsahu produktové skladby.

Že regulace činností ve finančních službách nabývá děsivých až bizarních rozměrů a výrazně zvyšuje náklady, které v konečném důsledku zaplatí klient, je známým faktem. Jenže takto rozměrná regulace často nevede k vyšší ochraně spotřebitele, i když je takto prezentována. Přísné podmínky registrace sice vyselektují ty, kdo nesplní formální kvalifikační a morální předpoklady, ale z lumpa žádná regulace poctivce neudělá. Bez řádného dohledu a tvrdých sankcí za porušování zákona se situace na trhu nezmění. Přitom nelze trestat jenom zprostředkovatele za prodej produktu, který je již svým charakterem nevhodný, poškozující klienta. V první řadě je třeba sankcionovat toho, kdo takový produkt uvede na trh. 

O tom, že i dobře míněná regulace může být nefunkční, svědčí, mimo jiné, i výše současných provizí v životním pojištění po regulaci pravidel pro výpočet odkupného. Trh se této změně rychle přizpůsobil, spotřebitel to zaplatí a jediným výsledkem tak bylo nedůvodné odložení přijetí novely zákona o pojišťovnictví, čímž došlo k ročnímu skluzu implementace směrnice Solventnost II. To určitě dobrou vizitkou regulatorní činnosti zákonodárce není.

PhDr. Vladimír Přikryl
JUDr. Jana Čechová
Specialisté na pojišťovnickou legislativu